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| Giuseppe Conte |
Non vorrei scadere nel tecnicismo giuridico e nell’astrattismo, ma il tema dello “stato di emergenza” la cui proroga sembra imminente, ci porta necessariamente a confrontarci con elementi, pur storicizzati, di teoria generale del diritto. Uno dei principali teorici dello “stato di eccezione” è Carl Schmitt in “La dittatura” e “Teologia Politica” scritti entrambi nei primissimi anni venti. Il punto di partenza è che uno “stato di eccezione” è in nuce una entità extragiuridica, un territorio “al di là dell’ordinamento costituzionale”, poiché consiste in effetti nella sospensione di quest’ultimo. Per agganciare un concetto siffatto alla teoria giuridica costituzionale ed al concetto di “ordinamento giuridico” occorre ricondurre ad armonia una apparente aporia concettuale: queste connessioni, questi ponti concettuali vengono definiti da Schmitt “operatori di iscrizione”, ma, infine, tale concetto contenitore viene sussunto nella distinzione fra “norma” e “decisione” elementi che coesistono nel diritto in uno stato di ordinarietà e che si scindono, invece, per effetto cogente di una circostanza eccezionale che opera “ab externo” sull’ordinamento costituzionale.
Si potrebbe dire che la circostanza cogente ed eccezionale denudi la decisione della sua veste normativa e, pur tuttavia, l’autorità sovrana, nell’adottare la mera decisione in via di urgenza, ipso facto, la riconduce al seno del diritto, per così dire, ancorandola all’ordinamento. L’autorità sovrana quindi è come se uscisse dall’ordinamento sotto la spinta della circostanza eccezionale per poi rientrarvi, avendo assunto una decisione improcrastinabile, alla base della quale c’è il potere, in qualche modo codificato (o su base costituzionale o su base legislativa ordinaria), di prodursi in questa contrazione concettuale.
Per tentare una traslitterazione nella nostra terminologia costituzionale è come se il “valore di legge” e la “forza di legge” venissero scissi, al di là della veste formale (e, infatti, la dottrina italiana ha teorizzato sul giusto modulo nomopoietico da utilizzare in simili casi ossia se ricorrere al decreto legge o alla decretazione governativa d’urgenza alla maniera del potere di ordinanza degli enti locali).
La posizione sul tema di un Nume del diritto italiano, Santi Romano, è, invece differente ed è mirabilmente espressa dalle sue stesse parole: “la necessità di cui ci occupiamo deve concepirsi come una condizione di cose che, almeno di regola e in modo compiuto e praticamente efficace, non può essere disciplinata da norme precedentemente stabilite. Ma se essa non ha legge, fa legge […] il che vuol dire che è essa medesima una vera e propria fonte del diritto […]. E nella necessità deve rintracciarsi l’origine e la legittimazione dell’istituto giuridico per eccellenza, cioè dello Stato, e in genere del suo ordinamento costituzionale, quando esso viene instaurato come un procedimento di fatto, ad esempio in via di rivoluzione. E ciò che si verifica nel momento iniziale di un determinato regime può anche ripetersi, sebbene in linea eccezionale e con caratteri più attenuati, anche quando questo avrà formato e regolato le sue istituzioni fondamentali”.
In una dizione estremamente sintetica, ma comunque pienamente significativa (ciò che caratterizza solo i grandissimi come S.Romano) potremmo dire “ci sono norme che non possono scriversi o non è opportuno che si scrivano; ce ne sono altre, che non possono determinarsi se non quando si verifica l’evenienza cui debbono servire”.
Un altro nome illustre, Agamben, disconosce allo “stato di eccezione” una matrice oggettiva, del tutto circostanziale, ma lo riveste di una necessaria e previa valutazione valoriale soggettiva: è ad una valutazione del caso, necessariamente extragiuridica, concretamente legata ai presupposti di fatto, che deve ricondursi la riconosciuta eccezionalità delle circostanze che possono determinare lo “stato di eccezione”.
Torniamo quindi alla antica “salus rei publicae romanae” ed al “senatus consultum ultimum” (c.d. “Iustitium”), antichi Dei Penati delle norme eccezionali in una variante radicale di sospensione dello “ius romanum” che rispondeva ad una logica assorbente dell’intero insieme delle regole che costituivano lo “Ius” pur di metterlo a riparo da un pericolo tanto grande ed improvviso da consentire non solo alla magistratura consolare, ma persino ad ogni “civis romanus” di compiere atti che, “in iure”, sarebbero stati “contra legem”.
Occorre però abbandonare, ad un certo punto, l’iperuranio del diritto per affrontare la mesta discesa verso le “cose quotidiane” e cioè verso la legge 225/1992 che regolamenta il sistema di Protezione Civile nazionale, i presupposti ed i casi dello “stato di emergenza” e descrive il potere di ordinanza attribuito alla stessa Protezione Civile, nel quadro di una proclamazione che viene affidata ad una “delibera” del Consiglio dei Ministri secondo lo schema del dpcm (e quindi esiste una proposta formale di adozione della stessa che viene formulata, di norma, dal suo Presidente).
E’ stata invece espunta dalla legge la norma che consentiva, vigente lo stato di emergenza, al Presidente del Consiglio di avvalersi di un proprio e specifico potere di ordinanza anche delegabile ad altro membro del Consiglio.
D’altra parte, la decretazione governativa in emergenza COVID non trova la sua base giuridica in questa legge, ma nelle norme dei decreti legge adottati fra marzo e maggio 2020 che, dopo la conversione in legge ordinaria, hanno acquisito lo stesso “rango” ordinamentale della citata legge 225.
In sintesi, è stata inserita nell’ordinamento italiano una nuova classe di poteri ordinamentali ulteriori rispetto a quelli che la legge già riconosceva al Capo del Dipartimento della Protezione Civile, vigente lo stato di emergenza, affidandoli direttamente al Consiglio dei Ministri.
In pratica si è creato un doppio binario (in barba al principio "entia non sunt multiplicanda sine necessitate"), anziché modificare la norma già vigente in senso estensivo: si riduce così di molto il ruolo istituzionale dell’organo preposto alla emergenza di protezione civile e si rafforza il potere del Consiglio dei Ministri (e del suo Presidente), pur mantenendo il collegamento con il presupposto dello “stato di emergenza” come disciplinato dalla legge 225 e s.m.i.
E poiché, nel 2018, la durata massima dello stato di emergenza è stata, per delega legislativa, estesa a due anni (uno iniziale ed uno di proroga, come misura massima), per assorbimento, questi termini riguardano anche i nuovi poteri di decretazione governativa.
Si è quindi creato surrettiziamente uno “stato di emergenza rafforzato” con il piede, letteralmente, in due scarpe: le previgenti disposizioni di legge ed i nuovi decreti legge urgenti che, comunque, il Parlamento ha positivamente convertito in legge ordinaria, mi chiedo con quanta consapevolezza del proprio ruolo.